É preciso ressaltar que a regulamentação a ser criada pelo Conselho Nacional de Justiça terá influência direta no sistema de transmissão da propriedade imobiliária brasileiro que tradicionalmente segue a teoria do título e modo.
O Conselho Nacional de Justiça está diante de uma tarefa delicada. Por previsão legislativa – art. 7, VIII da lei 14.392/22 -, viu-se incumbido de normatizar a definição e a utilização de um novo instituto (ou a nova utilização de um velho instituto1): o extrato. O problema é que optou o legislador pela criação de um conceito vago, esvaziado de um significado mínimo, causando muita expectativa (e ansiedade) com relação ao seu preenchimento.
Embora a previsão legislativa seja recente, uma expressiva quantidade de textos e estudos já tem circulado sobre o tema. Sobre o que já foi publicado até agora, é possível dizer que os argumentos apresentados culminam em, ao menos, duas correntes: uma primeira que tem se preocupado com a utilização irracional do extrato (e com um consequente desvirtuamento do nosso sistema jurídico civil) e uma segunda, que defende a sua utilização sem maiores preocupações, acreditando que o uso de extratos pode representar um elixir tecnológico que acarretará a melhora do sistema registral e a facilitação da circulação do crédito.
Além dos argumentos jurídicos apresentados no debate, há, como é comum, argumentos ajurídicos que tem se colocado no discurso, taxando quem se enquadre na primeira corrente com o selo de retrógrado, néscio ou inimigo da eficiência econômica. Como dito, não é incomum, em especial quando o assunto diz respeito ao direito notarial e registral, que o discurso seja permeado por vieses cognitivos de ancoragem, taxando, de partida, qualquer desassossego relativo a alterações do sistema registral e notarial como financista, desnecessário ou atrasado2. Embora os vieses cognitivos sejam estudados por economistas e sejam incorporados ao direito com o uso do movimento Law and Economics, podem muito bem ser traduzidos para a teoria da linguagem como ruídos, de forma que é preciso sempre redobrar a atenção para que não contaminem a linguagem efetivamente jurídica3.
A segunda corrente defende uma regulamentação ampliativa do uso do extrato, seja em seu aspecto objetivo (alcançando variados tipos de negócios jurídicos), seja em seu aspecto subjetivo (defendendo a possibilidade de produção de extratos por qualquer pessoa natural ou jurídica). Essa corrente tem utilizado, dentre outros fundamentos, os dados do bom funcionamento do nosso sistema registral atual (por ex., o número reduzido de ações judiciais que tem por objeto os atos notariais e registrais) para defender que não há problemas em alterá-lo. Ora, tais dados são frutos justamente das regras jurídicas atuais, e a subversão de tais regras apresenta grande potencial de virada do cenário de paz social que os sistemas registrais e notariais têm alcançado ao longo de séculos. Embora sejamos entusiastas do movimento Law and Economics, que tem se mostrado realmente capaz de contribuir para a concreção de determinados institutos jurídicos, não podemos perder de vista, nunca, na aplicação do LaE, a finalidade precípua do direito: a paz social.
Que essa paz venha acompanhada de crescimento econômico, é o que registradores, notários e operadores do direito almejam, por óbvio. Mas a busca da eficiência econômica possui um limite muito claro, que é a finalidade última do direito: a segurança jurídica e a confiança nos institutos basais. Não se renuncia à segurança jurídica por motivos econômicos que, frise-se, podem ser conquistados de outra forma. Não se trata, portanto, de se formar uma corrente que seja contrária à eficiência econômica, mas de bem analisar as esferas dos sistemas sociais e o seu devido funcionamento: a economia pode e deve influenciar o sistema jurídico, para que este se irrite e se altere, mas não pode substituí-lo, sob pena de assistirmos a um crash sistêmico como já foi visto nos Estados Unidos.
O Sistema Jurídico trabalha com um código próprio e, a partir desse código, entrega segurança jurídica e confiança4. O sistema econômico, por óbvio, não está precipuamente preocupado com segurança jurídica, pois existe para perseguir a maximização de recursos em menor tempo. Nas palavras de Luhmann, o sistema de direito ou jurídico, seguindo a complexidade e mobilidade da economia, concebe a propriedade como componente de determinados programas que “permitem estabelecer quem, em caso de disputa, tem razão e quem está equivocado, ou seja, quem está inserido no (código) legal e quem está no ilegal”.5 Quando nos deparamos com um sistema pretendendo trabalhar com códigos que não são próprios (em outras palavras, com algo que não lhe diz respeito) – por exemplo, agentes financeiros tentando impor sua lógica ao sistema de notas e registro – temos uma falha do sistema social cujo impacto, uma hora ou outra, deverá ser absorvido pela sociedade6.
Os próprios economistas reconhecem que a preservação de instituições sólidas é mais importante que avanços tecnológicos. A partir de 1968, o economista Douglass North realizou uma grande pesquisa, realizando um estudo voltado à compreensão da evolução dos arranjos institucionais, culminando com seu trabalho intitulado Sources of productivity change in ocean shipping, 1600-1850. Nessa obra, North se debruça sobre o processo que envolveu o aumento de produtividade da indústria de transporte oceânico ao longo dos séculos, concluindo que evoluções institucionais tiveram maior relevância nesse processo que as inovações tecnológicas.7 Por óbvio, não se está aqui a defender que avanços tecnológicos são desnecessários ou desimportantes. Mas apenas deve se ter em conta que não são milagrosos e não devem ser implementados a qualquer custo. Devem caminhar pari passo com o avanço das instituições econômicas.
A famosa crise imobiliária gerada recentemente nos Estados Unidos teve como base uma premissa muito símile com a que tem sido defendida atualmente no Brasil. Nas terras norte-americanas, um novo sistema, chamado de MERS (Mortgage Electronic Registration System)8, apresentou-se como resposta para as seguintes perguntas: por que não instituir um sistema de garantias imobiliárias controlado por agentes do mercado para facilitar e multiplicar as transações? Por que se preocupar com eventuais discussões sobre o crédito inadimplido em um país que não possui um volume expressivo de inadimplentes? Por que se preocupar com uma ampla, prévia e burocrática qualificação dos títulos e documentos imobiliários se podemos ter esse trabalho em momento futuro e, apenas eventualmente, no caso de inadimplemento do débito? É possível dizer que, na implementação do MERS, ocorreu o mesmo fato interpretativo que se busca repetir no Brasil: a leitura do futuro pelo presente. Nos Estados Unidos, como sabemos, uma bolha (não prevista pelos defensores do “eficiente” MERS) estourou e tanto o sistema econômico, quanto o jurídico não foi capaz de lidar com os impactos dessa crise.
As execuções foram prejudicadas pelo funcionamento inadequado do sistema MERS, que não continha a documentação necessária para assegurar quem eram os reais credores e titulares das garantias imobiliárias, já que as cessões do crédito eram feitas sem a devida qualificação jurídica9. O MERS ainda existe e continua ativo em publicidade. Atualmente em seu site consta a seguinte afirmação: “a indústria de serviços financeiros de hoje depende de inovações tecnológicas para fornecer aos seus clientes acesso à informação, maior eficiência e custos de processamento reduzidos”10.
Experiências emblemáticas como essa são essenciais para relembrar a importância de um sistema registral e notarial preventivo. Nosso sistema notarial e registral é um sistema de prevenção e não de repressão. É um sistema que vai ao encontro da desjudicialização. Desjudicializar não significa apenas conformar atos de jurisdição voluntária que tem migrado do mundo judicial para o extrajudicial, mas também garantir a intervenção extrajudicial em atos potencialmente causadores de conflito. Essa é a razão de existir dos notários e registradores. O movimento de desjudicialização não se iniciou recentemente como defendem alguns. Iniciou-se quando o primeiro tabelião lavrou sua primeira escritura e pré-constituiu uma prova capaz de pôr fim a um processo judicial. Iniciou-se no mundo registral quando a primeira hipoteca foi inscrita e tal inscrição foi capaz de provar quem era o real detentor de determinada garantia real. A partir dos primeiros atos, o sistema tem evoluído, para qualificar com profundidade o maior número de títulos com potencial conflitivo. A diminuição dessa qualificação implementa um movimento de judicialização e sequer favorece a circulação do crédito. Ao contrário, submete os imóveis a potenciais ações de nulidades, bloqueios de matrícula etc.
A possível formação de extratos incompletos, ou por agentes não qualificados, pode gerar uma qualificação registral da mesma forma incompleta, de modo que a preocupação com a utilização desmedida de tal instituto não ocorre sem razão, abalando, de forma incisiva, todo o sistema de transmissão da propriedade imobiliária brasileiro, colocando em risco, ainda, o maior dos princípios, que é o da segurança jurídica, pedra fundamental do direito e da sociedade moderna.
Migrar de um sistema preventivo para um sistema repressivo, contando que o número de demandas continuará inexpressiva, tomando por base o funcionamento do sistema atual, parece-nos um erro, já que se utiliza o funcionamento do sistema de hoje como base para prever o funcionamento de um sistema totalmente diverso amanhã. O uso indevido de extratos é capaz de diminuir a confiança entregue pelo sistema atual e não haverá como nos apegarmos à segurança do passado. “”A humanidade não pode confiar sua própria experiência vivida ao passado”, pois a confiança se orienta ao futuro e somente é possível num mundo familiar. A complexidade do mundo futuro reduz-se por meio do ato da confiança.” 11
Por isso, acredita-se que o Conselho Nacional de Justiça deverá laborar com muito cuidado ao disciplinar o uso dos extratos, evitando seu uso indiscriminado. Deve haver uma limitação em seu aspecto objetivo e subjetivo.
No aspecto objetivo, a própria redação do art. 7, VIII, da lei 13.482/22 já demonstrou que não é todo “documento” que pode amparar o extrato, já que o CNJ deve disciplinar “os tipos de documentos que poderão ser recepcionados dessa forma”. Difícil saber qual critério guiará a restrição do uso de extratos.
Por certo, não será possível admitir o uso de extratos no âmbito dos microssistemas que protegem o consumidor e que tutelam a função social da propriedade12, ou seja, nos âmbito dos loteamentos e parcelamentos. Como visto, diferente do contrato-padrão, que possui natureza de ato jurídico, a promessa de compra e venda ostenta a natureza de negócio jurídico, onde há a composição de vontades do consumidor comprador e do empreendedor alienante13. A qualificação prévia do contrato padrão pelo registrador, que passará a integrar o regramento do empreendimento junto com a lei, não torna desnecessária a intervenção do notário e do registrador na qualificação do negócio jurídico subsequente, que diz respeito a ato de natureza jurídica diversa e que pode, inclusive, no âmbito da autonomia privada das partes, conter um negócio jurídico diverso do previsto no contrato padrão, desde que não colidentes.
A larga utilização dos contratos de massa desde o início do século passado aumentou a eficiência econômica nas contratações, que se tornaram mais rápidas e dinâmicas, mas também gerou a reprodução em alta escala de abusos contratuais, em especial no âmbito dos contratos de adesão, muitas vezes prejudicando o consumidor que se vê em situação de desvantagem na negociação.
A opção de busca a posteri do socorro do judiciário não tem mostrado uma via satisfatória para resolver os problemas decorrentes desse cenário, além de gerar um abarrotamento desproporcional da instituição judicante. Avulta-se a importância dos notários e registradores nessas contratações.
A implementação do uso de extratos é uma mudança que altera o processo de registro, mas que, por decorrência, altera o próprio sistema atual de constituição de situações jurídico-reais imobiliárias. Saímos de um sistema de título e modo e entramos em um sistema de extrato e modo. A limitação objetiva do uso de extratos minoraria os indesejáveis efeitos de alteração do sistema registral, além de abrandar a já apontada desproteção latente do consumidor que figura como parte vulnerável em negócios jurídicos extratáveis. 14
No aspecto subjetivo, a recente alteração introduzida pela Medida Provisória 1.162, de 2023, ao autorizar o uso de extratos pelos agente do Sistema Financeiro Imobiliário, reforça a ideia de que apenas um limitado número de agentes pode fazer uso dos extratos. Caso não fosse esse o espírito da lei, não faria sentido essa alteração, já que a lei não possui regramentos inúteis (muito menos a medida provisória). Diz a nova norma que “os extratos eletrônicos relativos a bens imóveis produzidos pelas instituições financeiras que atuem com crédito imobiliário autorizadas a celebrar instrumentos particulares com caráter de escritura pública poderão ser apresentados ao registro eletrônico de imóveis”. Dessa forma, se houve necessidade de instrumento normativo para disciplinar a utilização dos extratos por novos agentes, parece-nos clara a limitação subjetiva do uso do referido instituto, de modo que o seu uso se limitará, no aspecto subjetivo, aos agentes do SFH, (por aplicação do do art. 61 da Lei 4.380/1964), aos agente do SFI (Art. 6º, § 1º, IV da lei 14.382/22) e aos tabeliães de notas (Art. 6º, § 1º, III da lei 14.382/22). Embora essa interpretação pareça uma decorrência lógica da lei, sem dúvidas será ponto que merecerá a regulamentação clarificadora do Conselho Nacional de Justiça.
Por fim, é preciso ressaltar que a regulamentação a ser criada pelo Conselho Nacional de Justiça terá influência direta no sistema de transmissão da propriedade imobiliária brasileiro que tradicionalmente segue a teoria do título e modo, ainda expressamente prevista no Código Civil e Lei nº 6.015/73. Assim, é inegável que, quanto maior a abstração, extensão e independência do instituto do extrato eletrônico, maior também será a mitigação ou modificação do sistema registral, sendo de toda a relevância termos consciência de qual senda trilharemos.
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1 “Os extratos inspiraram-se no regime hipotecário francês, estreando em nosso sistema pela via do § 2º do art. 53 do decreto 3.453/65”. Cf: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/368957/extratos-titulos-e-outras-noticias
2 Sobre vieses cognitivos na interpretação do sistema registral, Cf: MATUSZEWSKI, Lorruane. Diálogos para uma (re)interpretação da Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça: uma crítica ao viés cognitivo jurisdicional a partir da comparação entre sistemas registrais imobiliários. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2022.
3 A propósito, Paulo de Barros Carvalho afirma que “compor um discurso científico é verter em linguagem rigorosa os dados do mundo, de tal sorte que ali onde não houver precisão linguística não poderá haver ciência” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015.).
4 Melo, Marcelo Augusto Santana de. Teoria geral do registro de imóveis: estrutura e função. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed. 2016, p. 31.
5 LUHMANN, Niklas. El origen de la propiedad y su legitimación: un recuento histórico.Revista MAD, Universidade do Chile, 33, p. 1-17,2015.
6 “Os sistemas trabalham por códigos binários, sendo que no direito, o código é lícito/ilícito. E no sistema econômico moderno o código binário é o pagamento/não pagamento. Tal diferenciação é importante para saber que o direito não pode funcionar com o código da economia. Sua lógica deve sempre se guiar pelo código lícito/ilícito, para que funcione devidamente dentro do amplo sistema social.” Cf: MATUSZEWSKI, Lorruane. O Direito e o Extrajudicial: Direito Civil II – Volume 7. Revista dos Tribunais: 2021.
7 MATUSZEWSKI, Lorruane. O registro imobiliário como instituição e a importância econômica de sua preservação: uma análise à luz da teoria institucional de Douglass North. Revista de Direito Imobiliário. RDI 88, jan/jul 2020.
8 Entre 1993 e 1997, algumas entidades – entre elas: Bank of America, Country Wide, Fannie Mac e Freddie Mac – criaram o Mortgage Electronic Registration System (MERS). O sistema funcionou de “modo” ágil até 2006 quando o processo inflacionário evoluiu, o mercado passou a sofrer com a inadimplência e os credores precisaram executar suas garantias. GONZÁLEZ, Fernando P. Méndez; DIP, Ricardo; JACOMINO, Sérgio. Registro público de imóveis eletrônico: riscos e desafios. São Paulo: Quinta Editorial, 2012, p. 66-70.
9 É conhecida a crise imobiliária americana que teve seu ápice em 2008. Em resumo, como os imóveis haviam sido negociados a preços muito altos, o mercado passou a sofrer com a inadimplência. O problema se agravou quando os credores passaram a tentar executar as hipotecas “registradas” por meio do MERS. Como as cessões eram feitas de maneira rápida e sem qualificação, o próprio sistema funcionava nos registros como credor da mortgage. Mas no momento da execução os juízes passaram a reconhecer que O MERS não poderia ser o titular de todas as hipotecas por ele administradas (número que já chegava a 65 milhões, praticamente metade das mortgages vigentes nos Estados Unidos). Os magistrados entenderam que o MERS era apenas o nominee, sendo que era preciso comprovar quem era o credor real para que se permitisse a execução de tais hipotecas. Entretanto, como não havia exigência de documentação para a realização das cessões, o MERS não podia provar que possuía a promissory note e sequer sabia com quem estaria tal documento. Como a utilização do sistema descolou o registro das cessões, não se podia mais garantir quem seria o real proprietário do bem. Cf: MATUSZEWSKI, Lorruane. O registro imobiliário como instituição e a importância econômica de sua preservação: uma análise à luz da teoria institucional de Douglass North. Revista de Direito Imobiliário. RDI 88, jan/jul 2020. Cf: GONZÁLEZ, Fernando P. Méndez; DIP, Ricardo; JACOMINO, Sérgio. Registro público de imóveis eletrônico: riscos e desafios. São Paulo: Quinta Editorial, 2012, p. 66-70.
10 Disponível em: https://www.mersinc.org/about. Acesso em: 8 abril. 2023.
11 Melo, Marcelo Augusto Santana de. Teoria geral do registro de imóveis: estrutura e função. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed. 2016
12 Conforme apontam Sergio Jacomino, Ary de Lima e Kiotitsi Chicuta, baseados na lição de José Afonso da Silva, o ato de parcelar e urbanizar não é apenas um atributo decorrente do direito de propriedade, mas também exercício de função tipicamente pública pelo particular, de modo que avulta o interesse público que envolve esses atos, fato que reflete no controle de tais contratações. JACOMINO, Sergio; LIMA, Ary José de; CHICUTA, Kiotitsi. Qualificação registraria no registro de parcelamento do solo. Revista de Direito Imobiliário, v. 41, 5, mai./ago. 1997.
13 ISHIKAWA, Lauro; MATUSZEWSKI, Lorruane; MATSUSHITA. A Qualificação Registral Imobiliária De Cláusulas Abusivas Consumeristas: uma análise sobre a qualificação dos contratos integrantes do projeto de loteamento. REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, v. 138, p. 397-414, 2021.
14 “No regime vigente antes da edição da medida provisória, em que o exercício da função de qualificação registral impunha aos oficiais do registro amplo controle sobre o processo registral, inclusive do exame de legalidade e legitimidade de atos e negócios jurídicos que lhe fossem submetidos, a adoção do registro mediante envio de extrato eletrônico implica em fragmentação do procedimento e consequente dispersão dos regimes de responsabilidade até então concentrados na disciplina prevista pelo art. 22 da lei 8.935/94, por força de expressa previsão constitucional (art. 236, §1º). Esta dispersão de regimes, com a possibilidade de alegações de defesa distintas, fragiliza o direito básico do consumidor à efetiva prevenção e reparação de danos previsto no art. 6o, VI, do CDC, reduzindo o nível de proteção consagrando no direito brasileiro.” Parecer ofertado pela Professora Claudia Lima Marques em consulta realizada pelo Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo.
Fonte: Migalhas
